【宅建過去問】（平成22年問08）保証
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保証に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。
- 保証人となるべき者が、主たる債務者と連絡を取らず、同人からの委託を受けないまま債権者に対して保証したとしても、その保証契約は有効に成立する。
- 保証人となるべき者が、口頭で明確に特定の債務につき保証する旨の意思表示を債権者に対してすれば、その保証契約は有効に成立する。
- 連帯保証ではない場合の保証人は、債権者から債務の履行を請求されても、まず主たる債務者に催告すべき旨を債権者に請求できる。 ただし、主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたとき、又は行方不明であるときは、この限りでない。
- 連帯保証人が２人いる場合、連帯保証人間に連帯の特約がなくとも、連帯保証人は各自全額につき保証責任を負う。
正解：２
1 正しい
保証契約は、債権者と保証人との間の契約です。主たる債務者の委託を受けないままの保証契約も有効に成立します。
■参照項目&類似過去問
内容を見る保証契約の成立（民法[18]1(2)）
| 年-問-肢 | 内容 | 正誤 | |
|---|---|---|---|
| 契約当事者 | |||
| 1 | H22-08-1 | 保証人となるべき者が、主たる債務者と連絡を取らず、同人からの委託を受けないまま債権者に対して保証したとしても、その保証契約は有効に成立する。 | ◯ |
| 要式契約 | |||
| 1 | R07-02-1 | [個人であるＡが、①賃貸人Ｂと賃借人Ｃとの間の期間を２年とする居住用甲建物の賃貸借契約に基づくＣの一切の債務の連帯保証契約をＢと締結した場合、②売主Ｄと買主Ｅとの間の居住用乙建物の売買契約に基づく代金支払債務の保証契約をＤと締結した場合] ①の連帯保証契約は書面によってしなければ無効であるのに対し、②の保証契約は書面によらず、口頭で契約を締結しても有効である。 | × |
| 2 | R02-02-1 | ケース①（個人Ａが金融機関Ｂから事業資金として1,000万円を借り入れ、ＣがＢとの間で当該債務に係る保証契約を締結した場合）の保証契約は、口頭による合意でも有効であるが、ケース②（個人Ａが建物所有者Ｄと居住目的の建物賃貸借契約を締結し、ＥがＤとの間で当該賃貸借契約に基づくＡの一切の債務に係る保証契約を締結した場合）の保証契約は、書面でしなければ効力を生じない。 | × |
| 3 | H27-01-2 | 事業のために負担した貸金債務を主たる債務とする保証契約は、保証人になろうとする個人が、契約締結の日の前１か月以内に作成された公正証書で保証債務を履行する意思を表示していなければ無効となる。 | ◯ |
| 4 | H24-03-3 | 保証契約は、書面でしなければその効力を生じない。 | ◯ |
| 5 | H22-08-2 | 口頭での意思表示で保証契約が成立する。 | × |
| 保証人の責任 | |||
| 1 | H25-07 | 判決文の読み取り問題 | |
2 誤り
保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じません（民法446条２項。電磁的記録でも書面による契約とみなされます）。つまり、保証契約は、要式契約です
■参照項目&類似過去問
内容を見る保証契約の成立（民法[18]1(2)）
| 年-問-肢 | 内容 | 正誤 | |
|---|---|---|---|
| 契約当事者 | |||
| 1 | H22-08-1 | 保証人となるべき者が、主たる債務者と連絡を取らず、同人からの委託を受けないまま債権者に対して保証したとしても、その保証契約は有効に成立する。 | ◯ |
| 要式契約 | |||
| 1 | R07-02-1 | [個人であるＡが、①賃貸人Ｂと賃借人Ｃとの間の期間を２年とする居住用甲建物の賃貸借契約に基づくＣの一切の債務の連帯保証契約をＢと締結した場合、②売主Ｄと買主Ｅとの間の居住用乙建物の売買契約に基づく代金支払債務の保証契約をＤと締結した場合] ①の連帯保証契約は書面によってしなければ無効であるのに対し、②の保証契約は書面によらず、口頭で契約を締結しても有効である。 | × |
| 2 | R02-02-1 | ケース①（個人Ａが金融機関Ｂから事業資金として1,000万円を借り入れ、ＣがＢとの間で当該債務に係る保証契約を締結した場合）の保証契約は、口頭による合意でも有効であるが、ケース②（個人Ａが建物所有者Ｄと居住目的の建物賃貸借契約を締結し、ＥがＤとの間で当該賃貸借契約に基づくＡの一切の債務に係る保証契約を締結した場合）の保証契約は、書面でしなければ効力を生じない。 | × |
| 3 | H27-01-2 | 事業のために負担した貸金債務を主たる債務とする保証契約は、保証人になろうとする個人が、契約締結の日の前１か月以内に作成された公正証書で保証債務を履行する意思を表示していなければ無効となる。 | ◯ |
| 4 | H24-03-3 | 保証契約は、書面でしなければその効力を生じない。 | ◯ |
| 5 | H22-08-2 | 口頭での意思表示で保証契約が成立する。 | × |
| 保証人の責任 | |||
| 1 | H25-07 | 判決文の読み取り問題 | |
3 正しい
債権者が保証人（連帯保証人を除く）に債務の履行を請求したときは、保証人は、まず主たる債務者に催告をすべき旨を請求することができます（民法452条本文）。これが催告の抗弁権です。
ただし、
(1). 主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたとき
(2). 行方が知れないとき
は、この抗弁権を行使することができません（同条ただし書き）。
■参照項目&類似過去問
内容を見る保証契約：補充性（催告・検索の抗弁権）（民法[18]2(4)）
| 年-問-肢 | 内容 | 正誤 | |
|---|---|---|---|
| 1 | R07-02-2 | [個人であるＡが、①賃貸人Ｂと賃借人Ｃとの間の期間を２年とする居住用甲建物の賃貸借契約に基づくＣの一切の債務の連帯保証契約をＢと締結した場合、②売主Ｄと買主Ｅとの間の居住用乙建物の売買契約に基づく代金支払債務の保証契約をＤと締結した場合] ①のＢがＡに対して連帯保証債務の履行を請求してきた場合には、ＡはまずＣに請求するように主張できるのに対し、②のＤがＡに対して保証債務の履行を請求してきた場合には、ＡはまずＥに請求するように主張することはできない。 | × |
| 2 | H22-08-3 | 連帯保証ではない場合の保証人は、債権者から債務の履行を請求されても、まず主たる債務者に催告すべき旨を債権者に請求できる。 ただし、主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたとき、又は行方不明であるときは、この限りでない。 | ◯ |
| 3 | H15-07-2 | 連帯の特約がない保証人の場合、債権者が保証債務の履行を請求してきても、保証人は、主債務者に弁済の資力があり、かつ、執行が容易であることを証明することによって、債権者の請求を拒むことができる。 | ◯ |
4 正しい
保証人（連帯保証人を除く）が複数人いる場合、それぞれの保証人は等しい割合で義務を負います（民法456条、427条）。これを分別の利益といいます。例えば、保証人が２人いる場合には、それぞれが保証債務を２分の１ずつ負担するわけです。
一方、連帯保証人には、分別の利益がありません（大判大06.04.28）。つまり、連帯保証人各自が債務の全額について保証債務を負担します。
■参照項目&類似過去問
内容を見る連帯保証人が２人いる場合（民法[18]4(3)）
| 年-問-肢 | 内容 | 正誤 | |
|---|---|---|---|
| [共通の設定] ＢがＡに対して負う1,000万円の債務について、Ｄ及びＥが連帯保証人となっている。 |
|||
| 分別の利益なし | |||
| 1 | H22-08-4 | 連帯保証人が２人いる場合、連帯保証人間に連帯の特約がなくとも、連帯保証人は各自全額につき保証責任を負う。 | ◯ |
| 2 | H05-04-2 | ＤがＡから1,000万円の請求を受けた場合、Ｄは、Ａに対し、Ｅに500万円を請求するよう求めることができる。 | × |
| 連帯保証人間の求償 | |||
| 1 | H18-07-2 | Ｄが、Ａに対して債権全額につき保証債務を履行した場合、その半額につきＥに対する求償権を取得する。 | ◯ |
| 2 | H05-04-4 | Ｄが1,000万円をＡに弁済した場合、Ｄは、Ｂに対して求償することができるが、Ｅに対して求償することはできない。 | × |
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